[提要]
目前，本市对居住物业管理实行的是业主自主管理、房屋行政管理机关对业主自主管理机构(业主大会、业主代表大会或业主委员会)进行监管的制度。而本案则涉及到房屋行政管理机关对居住物业的业主自主管理权的管理和干预程度以及业主委员大会制定的自主管理章程对外效力问题，是一起新类型行政案件本院在审理本案过程中，深入研究了业主自主管理和房屋行政管理机关监管之间的关系。
[合议庭]
钱锡青(审判长) 王朝晖(承办法官) 沈亦平
[案情]
上诉人(原审原告)：丁福楣
被上诉人(原审被告)：上海市杨浦区房屋土地管理局
第三人：上海市杨浦区江浦83街坊阳明新城业主委员会
丁福楣为上海市杨浦区江浦路1188号阳明新城的业主。阳明新城共有业主六百余人，其中业主代表二十一人。2001年2月，阳明新城召开业主代表大会，从二十一名业主代表中选举产生九名业主委员会委员(包括三名开发商委派的委员)，丁福楣是业主委员会中的一名委员。之后，业主委员会从委员中选出业主委员会主任、副主任，丁福楣被选为主任。2001年4月16日，上海市杨浦区房屋土地管理局(以下简称杨浦房地局)颁发了阳明新城业主委员会证书，组织负责人一栏为丁福楣。2001年12月22日，业主委员会召开会议，以八票赞成通过决议，决定罢免丁福楣主任职务，保留委员资格，另选胡观鸿为主任。杨浦房地局收到阳明新城业主委员会申请后，经审核，与2002年2月4日颁发了新的阳明新城业主委员会证书，组织负责人由丁福楣变更为胡观鸿。丁福楣不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销杨浦房地局2002年2月4日颁发的业主委员会证书。
[审判]
一审法院认为，杨浦房地局具有颁发业主委员会证书的主体资格。由于主任一职是由业主委员会选举的，因此业主委员会也有权罢免主任。杨浦房地局根据原业主委员会证书、业主委员会的申请及业主委员会决议，进行变更登记，颁发新的业主委员会证书，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。遂判决维持杨浦房地局所作具体行政行为。
一审判决后，丁福楣不服，提起上诉，称：原审判决认定事实不清。业主委员会无权作出罢免决定，应由业主代表大会决定；2001年12月22日会议中有两名委员并非本人到场，而是委托亲属参加，开发商在业主委员会中的三名委员，有两名变更未经业主代表大会确认，故当天会议中同意罢免其职务的有效票未过半数，决议不合法。请求撤销原审判决和具体行政行为。
二审法院认为，业主委员会选举、罢免主任系其自主管理的内部事务。阳明新城业主业主委员会章程并未规定罢免主任的程序，由主任的选举者业主委员会进行罢免并无不当。根据原上海市房屋土地管理局关于《物业管理条例》有关条文的应用解释，业主委员会中的自然人委员，不得委托代理人参加，故委托亲属的两名业主委员会委员的投票是无效的。开发商委员本身并非阳明新城业主，而仅代表开发商行使权利，开发商因原委员离开单位而更换委派的委员，不需经业主代表大会认可，因此，2001年12月22日业主委员会会议赞成罢免丁福楣主任职务的有效票是六票，决议有效。杨浦房地局根据业主委员会决议，在主任人选发生变更后，根据原审核登记的文件、变更登记申请及证明材料，相应的予以变更登记，符合法律规定。据此判决：驳回上诉，维持原判。
[评析]
一、业主代表大会制定的章程及其效力
现行法律法规对于业主委员会主任的产生、罢免的主体和程序都没有作出规定，因此本案应考虑的问题是业主代表大会制定的章程对外是否具有效力，具有何种效力，法院能否将其作为判断是非的依据。
《上海市居住物业管理条例》(以下简称《物业管理条例》)赋予业主代表大会或业主大会对物业进行自主管理的权利。业主代表大会或业主大会通过的章程，是业主自我约束、自我管理的团体意志的体现。在不违反法律法规禁止性规定的情况下，章程不仅对业主有效，而且对于基于章程所发生的争议，法院在审理时也应当承认其效力，并根据其中的有关规定判断是非。
二、阳明新城业主委员会是否有权罢免业主委员会主任职务
根据《阳明新城业主委员会章程》第十条规定，“本会设委员九人其中主任1名，副主任1名。主任、副主任在全体委员中选举产生；委员(包括主任、副主任)经业主代表大会决定可予罢免。”本条的后半句“委员(包括主任、副主任)经业主代表大会决定可予罢免”如何理解，成为本案争议的一个焦点。原告认为根据该条规定，主任需经业主代表大会决定方可罢免；而被告和第三人则认为，该句所规定的是业主委员会委员需经业主代表大会决定方可罢免，主任、副主任的罢免不需要经业主代表大会决定。笔者认为，被告和第三人的理解是有依据的。从条文本身的内容看，该句强调的是委员经业主代表大会决定可予罢免委员职务，括号中的内容是指主任和副主任委员身份的罢免也和其他委员一样。该条规定“主任、副主任在全体委员中选举产生”，对于主任职务由谁罢免没有明确规定，整个章程中也没有明确规定。原告、第三人在庭审中也承认业主委员会主任职务是由业主委员会选举产生，而非业主代表大会选举产生。那么，基于一般的法理理解，在对于罢免主体没有明确规定的前提下，选举者有权罢免其选出的代表。从这个角度出发，认定业主委员会有权罢免主任合理合法的。
三、业主委员会的罢免程序是否合法
上诉人针对罢免程序提出了上诉，认为业主委员会九名成员中有三名开发商委员，其中的两名并非业主委员会成立时的人员，而是开发商后来更换的人员，没有经过业主代表大会认可。另外，2001年12月22日出席会议的委员中，有两名并非本人出席，而是由家属出席。故该四名委员投票无效，导致会议决议亦无效。
关于开发商委员的问题，笔者认为，业主委员会的委员是代表业主利益的，由于牵涉到广大业主的切身利益，所以《物业管理条例》中特别规定业主委员会委员的变更须业主代表大会或业主大会认可，以防止少数人或机关任意撤换业主委员会委员，侵犯业主的自主管理权。但开发商在业主委员会中的委员却有不同之处。他们并非业主，而是代表开发商的利益，没有自己的独立意志，只能按照开发商的指令投票。开发商在物业管理区域内房屋尚未售完时，是未售房屋的业主，既然是业主，自然应当参加到业主的自主管理活动中去。开发商是法人，自不可能象自然人业主一样参加业主委员会，而是需要指派代表参加，其指派代表的数量，与开发商所有的房屋占整个物业管理区域总房屋的比例相当。对于开发商来说，无论指定谁参加业主委员会，只要能代表其利益即可，与其他业主无关，其他业主也无权干预。因此，当原委员因离开其单位等原因而不能再代表开发商行使权利的情况下，开发商更换委派的委员，不会影响业主委员会的表决情况，不适用《物业管理条例》中有关业主大会或业主代表大会改选业主委员会委员的规定，因此，三名开发商委员的投票是有效的。这种情况，同时还应当适用于其他法人业主。
对于两委员委托家属出席会议的问题，根据原上海市房屋土地管理局《关于<上海市居住物业管理条例>有关条文的应用解释》规定，业主委员会成员参加会议不得委托代理人，一审法院基于这一规定认定该两人的投票无效。有的学者提出，上述规定与《民法通则》中关于代理的规定相悖，缺乏上位法的依据，此外本案中他们委托投票的行为可以视为传达，因此不必否认该两名委员投票的效力。笔者认为，不能简单认为市房地局的应用解释无上位法的依据，它其实具有一定的法理基础。民法上有所谓“身份行为不可代理”的原则，我国民法允许代理的标的仅限于属财产关系的民事法律行为。《民法通则》第六十三条第三款规定应当由其本人实施的民事法律行为不得代理，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第78条也规定“凡依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事法律行为，本人没有亲自实施的，应认定行为无效。”笔者认为该处的“法”应做广义理解，市房地局根据《物业管理条例》的规定，有权对该条例进行解释，其所作的应用解释属于有权解释，应列入“法”的范畴。肯定了这一点之后，接下来要考虑问题是业主委员会委员的选举罢免行为是否属于须本人亲为之行为。笔者认为，业主基于对他人品格、能力、专业知识或其他方面素质的信赖而选举其为业主委员会委员，当选的委员必须运用他的能力、知识行使业主赋予的权力。由此可见，业主委员会委员是基于业主信赖而获得权力的，这种权力有相当程度的人身依附性质，不能任意委托他人行使，否则就辜负了业主的信赖。因此，业主委员会委员不能委托他人参加会议投票。那么可否将该两名委员委托亲属出席会议并投票的行为视为传达呢？笔者这一观点值得商榷。所谓传达，在我国成文的民事法律中并无规定，学理通说认为传达是把本人的意思表示传递于非对话相对人的行为。一般理解传达与代理的区别是：传达人只是本人的意思表示机关，传达之际不表现自己的独立人格，而代理人却表现自己的独立人格，传达人所传达的意思表示是本人既已形成的，而代理人所实施的意思表示，尽管受代理权限的制约，却是他自己的。从这点区别出发，除非事先明确说明是代理还是传达，仅就行为和行为的结果，是很难作出准确判断的。本案中，两位由亲属代为参加会议的委员，事后对亲属投票的结果均未提出异议，究竟是代理，还是传达，似在两可之间。不过，本案中由于业主委员会同意罢免丁福楣的有效票已有六票(超过半数)，因此无论两名委员由亲属代为出席投票的行为属于代理行为还是传达行为，均不影响决议效力。
四、区房地局颁证行为的性质及司法审查
行政机关颁发某种证书，不过是行政登记行为的外在表现形式，其核心是登记行为。登记的目的一是在于公示，主管行政官署在公众可以公开查阅的簿册上登记某一事项，将该事项向社会公众公示，如产权登记就是如此；二是在于许可，即通过登记的方式，许可某一组织的成立或允许当事人为某种行为，如工商企业登记即是如此；三是确认，即对某一事实或法律关系的产生、变更、消灭的认可，如本案中房屋行政管理部门通过对业主委员会负责人的变更登记，认可了业主委员会负责人的变更。登记行为，体现了国家权力对私权的管理和干预。在我国，行政登记行为按照管理方式和对当事人权利干预的深度，可以分为以下三种：
1、备案登记，即行政管理相对人依法律规定，持有关文件向主管行政官署告知某一事实或行为的发生，主管行政官署予以登记，表示知道该事实或行为的发生。其特点是登记备案的某一事实或行为是行政管理相对人内部自主管理的事宜，通常与他人无关，在发生之时即发生效力，无须主管行政官署的批准，主管行政官署即使不予登记备案，也不影响其效力。这种备案登记行为，强调的是行政管理相对人的意思自治，国家实行事后管理，即先由某一事实或行为的发生，再有登记备案行为。备案登记主要起公示作用。
2、审核登记，即行政管理相对人欲为某一行为，依法须先行向主管行政官署提出申请，主管行政官署依据申请人提供的材料，判断是否符合法律规定的条件，作出允许或不允许其为某一行为的决定，也就是审批。这种审核登记，强调的是国家对社会的管理和控制，国家实行事先审批。此类审核登记，在我国俯拾皆是，如工商管理中的公司、企业登记，房地产管理中的房屋预售登记。审核登记的作用主要在于许可，同时兼有公示和确认。
3、有限审核登记。这种登记行为兼有备案登记和审核登记的特点，行政管理相对人向主管行政官署申请登记的是已经发生的事实或行为，而主管行政官署对该事实或行为是否合法需要作出判断，如果主管行政官署认为该事实或行为不合法，可不予登记，同时一旦不予登记，即可回溯地否定申请登记事项的效力。这种制度，一方面赋予行政管理相对人一定的自主管理权，另一方面国家从社会公共利益的角度出发，对自主管理权进行一定程度的限制和事后监督。有限审核登记的作用主要是对已发生的事实或行为的确认和公示，基本没有许可的性质。本案中区房地局的登记颁证行为即是有限审核登记。区房地局进行颁证的法律依据是《物业管理条例》。根据该条例及相关规范性文件的规定，业主委员会负责人的变更属于业主委员会自主管理的内容，有关行政机关无权加以干涉。但同时该条例第五十五条又规定，业主大会、业主代表大会或业主委员会作出的决定违反该条例的，房屋行政管理部门有权责令限期改正或撤销其决定。由此可见，区房地局在接到业主委员会申请变更负责人的申请之后，不能简单地只审查提交的材料是否齐全、形式是否符合规定，而应当进一步审查这些材料是否符合《物业管理条例》的规定，如果有违反条例禁止性规定的，应当不予登记，同时可责令限期改正或直接撤销。
三种登记行为的存在，对于人民法院如何正确行使司法审查权，提出了不同的要求。对于纯粹的备案登记，由于不论主管行政官署登记与否，登记事项均已发生效力，因此，这种登记行为有不少人主张可以适用最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(六)项对当事人的权利义务不产生实际影响的行政行为不属于行政诉讼受案范围的规定。这种观点是否正确尚有争议，但即使属于受案范围，对这种备案登记的审查，也不可能非常严格。因为既然行政机关无权干预行政管理相对人的意思自治，那么人民法院将行政管理相对人无效行为的后果加诸于行政机关，未免有失公平。对于审核登记即行政审批，则可以将其视为与行政机关的主动管理行为相同，这是没有异议的。比较困难的是有限审核登记行为。在这类案件中，往往行政机关作出登记颁证行为，完全依靠当事人申请时提供的证据材料，行政机关通常只审查申请人提供的证据材料是否齐备、真实，对证据材料是否合法有效难以判断，也不加审查。但对于人民法院的司法审查而言，法院审理此类行政案件，不应受行政机关审查范围的约束，不能因为行政机关已经尽到了审查义务，就无视实质上的问题而维持该登记行为。一方面《中华人民共和国行政诉讼法》要求人民法院在审理行政案件时，对具体行政行为的合法性进行全面审查，对于行政机关所认定的事实，除了要审查与行政机关提供的证据所能确定的事实是否一致外，还应当审查与客观事实是否一致。另一方面，有限审核登记中行政机关具有一定的干预职能，不予登记的结果，可以回溯地否定申请登记事项的合法性。从这个角度出发，人民法院站在客观真实的角度上对行政机关的登记行为进行审查，也符合设立有限审核登记制度的本意。
