被告人张某、孙某与李某（在逃）于2007年8月开发了针对网络游戏街头篮球的外挂程序“街头霸王”，于2007年9月对外销售，共获利25万多元，被告人张某分得84000元。 什么是外挂程序呢？外挂程序是编写者依靠反向工程，对原有游戏程序运行中产生的数据进行拦截、分析，从而独立编写出具有一定功能的程序。外挂程序是建立在网络游戏服务器与各个玩家的客户终端程序之间的自动控制和修改传输数据的程序，其目的是修改网络游戏系统中产生的数据。通俗的说，就是针对网络游戏的一个作弊程序。玩家如果使用了这个作弊程序，就可以不受游戏规则的限制。传播外挂程序是否构成犯罪？针对本案我作为张某的辩护人提出了如下辩护意见：目前我国的法律、法规和相关司法解释对传播外挂程序是否构成犯罪均没有明确的规定。唯一规范外挂行为的规范性文件是2003年12月18日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局和全国“扫黄”“打非”工作小组办公室发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，虽然该《通知》指出：传播外挂“属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”，但这决不是对外挂行为定罪量刑的依据。第一、虽然国内有类似案件法院在经过长时间讨论后，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市秩序的非法经营行为”的规定，以非法经营罪定罪处罚。但这一认定仍可商榷。首先，外挂软件是否属于“非法出版物”仍有争论。2004年7月1日起实施《出版物市场管理规定》（中华人民共和国新闻出版总署第20号令）第二条：“本规定所称出版物，是指报纸、期刊、图书、电子出版物等。”而外挂软件自然不属于报纸、期刊和图书，因此只可能被纳入电子出版物。按照《国家税务总局关于明确电子出版物属于软件征税范围的通知》（国税函[2000]168号）规定，“所谓电子出版物是指把应用软件和以数字代码方式加工的图文声像等信息存储在磁、光、电存储介质上，通过计算机或者具有类似功能的设备读取使用的大众传播媒体。电子出版物的标识代码为ISBN，其媒体形态为软磁盘(FD)、只读光盘(CD-ROM)、交互式光盘(CD-I)、照片光盘(photo-CD)、高密度只读光盘(DVDROM)、集成电路卡(IC-card)。”这一规定对于电子出版物的媒体形态采用了穷尽列举的方式，而外挂软件并非存储在任何上述媒体形态中。其次、上述司法解释第11条的规定，对于此类行为的认定上所给出的限制性定语是非常严格的，包括“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”、“情节严重”。虽然该解释对于“情节严重”和“情节特别严重”进行了详细规定，却并没有解释“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”如何构成。更有学者认为刑法第225条最后一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”虽然“具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险” ，故对其的适用应严格依法定而行。故此，编写、传播外挂软件的行为能否落入此条而定非法经营罪仍存在学理上的障碍。第二、外挂行为是否构成破坏计算机信息系统罪，值得商榷。网络游戏主程序属于计算机系统，外挂的运行必须依附在游戏主程序上，从这一点来看，外挂不但不会去破坏游戏系统，甚至会努力维护游戏系统的正常运行，否则行为人就不能实现获利的目的。所以外挂行为不符合该罪的构成要件，值得商榷。总之，就外挂行为是否构成犯罪？如何定罪量刑？目前没有明确的规定，国内现有的类似判例，所在法院也是再三斟酌，谨慎判决。此种案件的确有许多值得商榷的地方，本案在侦查起诉阶段定破坏计算机信息系统，后经几次反复，定非法经营，就正好的说明了这一点。综上所述，辩护人认为，鉴于国家现行法律对外挂行为没有明确规定的情况下，结合相关类似判例，请求法庭在量刑时，根椐被告人张某的犯罪事实、犯罪情节，充分考虑被告人张某在本案中所起的作用，在犯罪后有知罪、认罪、悔罪的决心等因素，认真贯彻执行宽严相济的刑事政策，在对他进行惩罚的同时，又有利于被告人改过自新。本案经上海市徐汇区法院审理，于2008年10月30日作出（2008）徐刑初字第636号判决，确定张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年.该判决已生效。
